海商法基础理论的内涵、研究现状与研究意义

基于法理学和海商法的特点,提出海商法基础理论是对海商法学起到支撑作用的最为基础或一般的原理,是关于各种海商法律现象内在蕴含的普遍性规律的抽象理论概括,内容包括海商法的概念、调整对象、法律关系、地位、价值目标、基本原则、法源、生成、沿革、制度体系和解释等。基于中国海商法基础理论研究现状,指出中国海商法学界对于海商法基础理论尚无全面、系统和深入的研究,其他法律部门的基础理论研究对海商法基础理论研究具有
【摘  要】 基于法理学和海商法的特点,提出海商法基础理论是对海商法学起到支撑作用的最为基础或一般的原理,是关于各种海商法律现象内在蕴含的普遍性规律的抽象理论概括,内容包括海商法的概念、调整对象、法律关系、地位、价值目标、基本原则、法源、生成、沿革、制度体系和解释等。基于中国海商法基础理论研究现状,指出中国海商法学界对于海商法基础理论尚无全面、系统和深入的研究,其他法律部门的基础理论研究对海商法基础理论研究具有借鉴价值,并指出研究海商法基础理论对于完善海商法理论体系、提升海商法理论研究品位,正确引导海事立法与海事司法实践和正确指引航运实践,具有重要意义,中国应当重视海商法基础理论的研究。



【关键词】 海商法;基础理论;研究现状;研究意义



特定法学学科的基础理论反映本学科的基本框架,对于本学科具有支撑性的基础作用,为本学科的理论研究、立法、司法乃至实务领域所遵循。自《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)于1992年通过以来,中国海商法的理论研究,尤其是在海商法的实用性方面,获得了长足的发展。然而,长期以来海商法学界缺乏海商法基础理论的系统研究,主要原因是对海商法基础理论重要性认识的不足。这一基础环节的缺失,影响中国海商法理论研究实现质的提升。
  笔者运用法理学中法律基础理论的相关原理,借鉴其他法学学科基础理论的研究,探讨海商法基础理论的内涵,分析中国海商法基础理论的研究现状,阐述海商法基础理论研究的意义。
  一、海商法基础理论的内涵
  海商法基础理论,是对海商法学起到支撑作用的最为基础或一般的原理,是关于各种海商法律(又称“海事法律”)现象内在蕴含的普遍性规律的抽象理论概括。形象地讲,如果把海商法比作一栋大楼,海商法基础理论便是大楼的地基。地基不牢固,大楼便会摇摇欲坠,甚至成为空中楼阁。
  海商法基础理论是一种自在于法条、又超然于法条的法理,它不以法条为本位而以法理为本位,法理的逻辑演绎取代法条的规范诠释,海商法的法理因而能够获得某种理论上的自足性[1]。换言之,海商法基础理论总体上并不关注某一具体的海商法律现象、规范和制度所蕴含的具体规律,而是从各类海商法律现象、规范和制度之中抽象出普遍适用于海商法各个方面的最为基础或一般的原理。当然,普遍性寓于特殊性之中,并通过特殊性表现出来。研究海商法基础理论,并不意味着回避对具体海商法律现象、规范和制度的研究。恰恰相反,对其的研究正是研究海商法基础理论的重要路径之一,但此种研究的根本目的仍在于探求海商法最为基础或一般的规律。
  值得指出的是,目前学者对“海商法基础理论”与“海商法基本理论”并不作明确的区分,通常将二者混用。例如,北京大学出版社2009年出版的《中国海商法基本理论专题研究》一书,虽以“海商法基本理论”为名,但主编对该书的介绍中又使用了“海商法基础理论”的称谓[2]。其他法学学科也大多如此[3]。但是,二者本身辞义有较为明显的区别。“基本”一词的通常含义是主要的;“基础”一词则指事物发展的根本或起点,{1}强调其支撑作用。具体而言,基本理论未必是基础理论,但基础理论通常应是基本理论。例如,海上货物运输法适用的强制性理论属海商法基本理论,但其并不具有贯穿海商法始终的普遍性和支撑意义,因而不属于海商法基础理论。概言之,相较于基本理论,严格意义上的基础理论具有更为突出的普遍性和更为明显的支撑作用。因此,笔者使用“海商法基础理论”的表述。
  基于对海商法基础理论含义的上述认识,海商法基础理论具有丰富的内涵,至少涵盖以下内容。
  第一,海商法的概念,即海商法这一概念的内涵与外延,包括海商法的名称、定义与基本特征,重点在于“海商法”名称的由来与理解,以及基于航运风险的特殊性、海商活动的国际性和海商立法与航运实践的关系等,正确认识海商法的基本特征。
  第二,海商法的调整对象,即海商法律规范所调整的社会关系,重点在于海商法调整对象的内涵与外延及其立法表达,尤其是调整对象外延的界定,确定海商法的调整对象是否为海上运输中发生的或者其他与船舶有关的特定社会关系,即狭义海商法也即全文基本意义上的海商法的调整对象。
  第三,海商法律关系,即海商法在调整特定社会关系过程中形成的权利、义务关系,包括海商法律关系的种类、主体、客体和内容,重点在于基于调整对象外延的认识,海商法律关系的种类,以及海商法律关系相对于一般法律关系的特点。
  第四,海商法的地位,即海商法在中国法律体系中的地位,包括海商法自身的部门属性、海商法与相关法律部门之间的联系和区别,重点在于海商法是否或应否具有部门法的属性,海商法与民商法和公法(包括船员法、海上安全法、航运行政法、航运法、港口法、海洋法、海洋环境保护法、海上刑法)等部门法的关系,尤其是根据特别法与一般法关系的原理,狭义海商法与民法和其他一般法律之间矛盾的协调。
  第五,海商法的效力,即海商法的约束力,重点在于海商法规范性文件的效力层次和种类,尤其是海商法规范性文件之间的效力等级关系、国内法与国际海事条约和国际航运惯例之间的效力等级关系。
  第六,海商法的作用,即海商法具有的规范作用与社会作用,重点在于海商法的规范作用中的指引作用、评价作用和预测作用的发挥。
  第七,海商法的价值目标,即海商法在发挥其社会作用过程中遵循的理念,包括法的一般价值目标在海商法中的具体内涵和海商法特有的价值目标,重点在于当代海商法价值的发展与变化,尤其是从传统的公平价值向公平、效率、秩序、安全等多元化价值目标构成的价值体系的发展,以及不同价值目标之间的冲突与协调。
  第八,海商法的基本原则,即作为海商法律规则基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则,{2}重点在于海商法基本原则的确立和立法体现,以及海商法基本原则与民法、商法等部门法基本原则的关系。
  第九,海商法的法源,即海商法的渊源或表现形式,包括国内立法、国际海事条约、国际航运惯例和海事司法解释,重点在于不同法源在海商法中的地位和作用及其相互关系,尤其是遵循《中华人民共和国立法法》和考虑国内立法资源的可用性与有限性,法律、法规、部门规章和其他规范性文件的合理整体性搭配,以及国际海事条约的适用性与本土化,包括参加条约或者对条约作出保留、选择适用或不适用的标准、条约的适用范围、适用效力与限制。
  第十,海商法的生成,即海商法律的创制,重点在于立法的一般原则在海商法律创制中的运用和海商法律创制的特殊原则,海商法律创制与航运实践、航运经济和国家航运政策的关系,国际海事条约和海事司法解释对海商法律创制的作用。
  第十一,海商法的沿革,即海商法的产生和发展,包括海商法的历史沿革与发展趋势,重点在于海商法的发展规律、发展趋势的预测及其对海商法创制的影响,以及当代海商法改革的目标和发展方向。
  第十二,海商法律制度体系,即海商法内部具有逻辑联系的各项法律制度组成的体系化、有机联系的统一整体,重点在于海商法各项制度的构成及其相互关系。
  第十三,海商法的解释,即以准确适用海商法为目的而对海商法律规范含义所作的阐释,包括海商法解释的目标、特征、原则与方法,重点在于法律解释学在海商法解释中的运用,尤其是民法解释学原理在狭义海商法的解释中的具体运用与限制,以及海商法特有的解释方法。
  二、中国海商法基础理论的研究现状
  到目前为止,中国海商法学界对海商法基础理论缺乏全面、系统和深人的研究。这有其历史原因。新中国成立后,中国海商法具有明显的移植背景,从早期几乎照搬前苏联的海商法,到《海商法》主体内容移植当时国际上普遍适用或代表国际海商法立法趋势的国际海事条约和标准合同格式,直到《海商法》出台之时,海商法理论研究不多,尤其海商法基础理论研究几乎是空白。《海商法》出台后,海商法研究主要侧重于对以《海商法》条文为主的既存海商法律规则在适用中的解释,具有浓厚的中世纪罗马法学的“注释法学”色彩,且海商法律规范的解释论事实上主导海商法理论研究的情形至今并无明显改观,海商法基础理论研究未受到学界的重视。虽然对海商法基础理论的个别领域有所研究,但质量上仍显粗糙,不够深入。海商法学界长期以来对海商法实践性的强调,使得许多应当在基础理论层面解决的问题,由于相应研究的欠缺并未得到解决。一个典型的例子是近年来对中国是否应当参加《鹿特丹规则》的广泛探讨。在笔者看来,这一问题的本质在于海商法的国家自主性与国际统一性之间矛盾的认识与解决,属于海商法基础理论的范畴,与法理学上法的国家性理论密切相关。虽然其中涉及对于承运人责任制度等《鹿特丹规则》具体制度的评价,但此种评价的根本意义仍然在于为分析和解决海商法的国际统一与中国国家整体经济利益的矛盾提供依据。由于对这一本质缺乏广泛的正确认识,导致学界对于中国是否应当参加《鹿特丹规则》的态度大相径庭。
  在国际上,英美法尤其是英国法长期以来在海商法中占据主导地位,而构建海商法等部门法的宏观理论主要是大陆法系法学研究的惯常做法。相比之下,英美法系国家对于具体法律部门的研究鲜有宏大叙事,更多注重就事论事的微观理论。{3}比较东亚地区大陆法系其他法域的海商法研究,虽然对具体问题的研究数量和总体深度不及中国,却始终保持对于海商法基础理论问题的关注[4]。相比之下,中国海商法著作对海商法基础理论问题的论述仍显单薄,系统性、理论深度均存在不足。例如,权威学者司玉琢主编的《海商法》是目前国内最为通行的海商法教材,连续入选普通高等教育国家级规划教材。该书第一章“绪论”是海商法基础理论,包括海商法的概念、海商法的调整对象、海商法的效力、海商法的形式(渊源)、海事法律规范、海事法律关系、海商法的历史发展,{4}在国内众多海商法教材中,对海商法基础理论的阐述最为丰富,但该章篇幅有限,完整性和理论深度仍存在欠缺。目前中国意在整体探讨海商法基础理论的著作有以下三部。
  司玉琢、李志文主编的《中国海商法基本理论专题研究》,{5}名为“海商法基本理论”,实际仅有第一章“海商法一般理论问题研究”的第一专题“海商法的调整对象及与其他法律部门的关系”和第二专题“海商法解释原则及解释方法问题研究”属于海商法基础理论的范畴,其余部分主要是对海商法各个领域具体问题的研究。
  郭瑜所著的《海商法的精神—中国的实践和理论》,{6}集中讨论了海商法与民法的关系、船舶的法律属性、船货利益平衡、海商法的国家性与国际性等海商法基础理论的重要问题,但该书的风格更像是学术随笔,而非海商法基础理论的体系著作。
  马得懿所著的《海商法及其哲理化初论》,{7}涉及海商法的调整对象、传统学科体系中海商法的归属与定位、海商法的体系、海商法的发展趋势等海商法基础理论问题,但该书主要是单篇学术论文的组合,各部分之间缺乏内在逻辑联系,对海商法哲理化的研究不成体系。
  其他一些论著中对海商法基础理论的特定方面作了一定程度的探讨,主要集中于海商法的性质、调整对象与基本原则,但远没有形成共识,甚至各执一端。具体而言分为以下几种观点。
  关于海商法的调整对象,王立志、李桢认为应当将《海商法》的调整对象界定为平等主体间的法律地位及因船舶运输、船舶停泊、船舶归属与利用而产生的社会关系及与之有关的社会关系;{8}李海认为海商法并不具有独立于民法的调整对象;{9}李天生认为狭义海商法的调整对象应定义为“海上运输中发生的特定社会关系”和“与船舶有关的其他特定社会关系”。{10}
  关于海商法的地位,李海认为海商法是民法的特别法;{9}李天生认为广义海商法含有多个部门法属性,可以作为独立的法律部门;{10}王世涛、汤品峰认为海商法应是独立的法律部门;{11}孙思琪认为海商法独立法律部门说值得商榷,狭义海商法应是民法的特别法。{12}
  关于海商法的基本原则,吴煦、阙占文认为海商法的基本原则应当包括最大诚信原则、不完全过失责任原则、衡平与平等原则和法律适用开放原则;{13}陆佳微、胡正良认为海商法的基本原则包括利益衡平原则、鼓励交易原则和国际趋同化原则;{14}李天生专门探讨了船货利益平衡原则,将其作为海商法的基本原则。{15}
  关于当代海商法的发展方向,司玉琢认为应当走出传统海商法的狭小空间,进入海法研究体系的广阔领域;{16}初北平、曹兴国认为海法概念在中国的建立有助于统合中国当前碎片化的海洋法律规范,通过海法体系的构建,完成体系化完善海洋法律的目标;{17}司玉琢、李天生认为《海商法》的修改不应再局限于修修补补的微调,而应当将具有关联性、一体性的涉海法律法典化,用相对长的一段时间完成中国海法典的编纂。{18}
  对于海商法基础理论的其他问题,中国海商法学界关注不多,但亦有一些零散的研究。例如,关于海商法的价值目标,何丽新、陈永灿认为海商法的价值理念包括实质公平、衡平原则和保护海运业的发展;{19}关于海商法的生成,胡正良认为海上货物运输法律具有很强的实践性特点,要求法律规定的形成具有较好的航运实践基础;{20}朱曾杰认为航运实践和海事司法实践是制定和修订海事立法的基础,脱离或忽视这一基础,国际公约或国内立法都会遭遇挫折或失误;{21}关于海商法的解释,吴煦认为以程序与论辩为双轨的法律解释制度的规范化、体系化和制度化是超越各执一端的形式主义和怀疑主义的理想道路。{22}
  三、其他法律部门基础理论研究的借鉴价值
  中国法学界对其他法律部门的基础理论大多已有较为深入的研究,其中以民法、刑法的基础理论研究最为典型。即使发展起步晚于海商法的经济法,由于起初学界就注重基础理论研究,研究的深度和广度也高于海商法基础理论研究。
  民法学界对于民法基础理论的研究应是顺理成章,原因在于民法著作中民法总论是以民法各编的共性为基础,具有“公因式”的地位,通常包括民法的概念、法源、本质、基本原则等内容[5]。徐国栋认为:“民法总论是一个法域的民法基础理论的沉积,它的数量和以数量为基础的质量代表一个法域的民法学者的水平。”{23}进入21世纪后,以龙卫球所著的《民法总论》、李永军所著的《民法总论》、徐国栋所著的《民法总论》、朱庆育所著的《民法总论》为代表,几乎对民法基础理论的各个领域均有较为深入的研究。中国民法学研究会已举办多届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”,并出版了相应的论文集[6]。民法学界对民法哲学的研究也有相当的深度,典型著作如李锡鹤所著的《民法哲学论稿》、徐国栋所著的《民法哲学》。现行《海商法》的规定绝大多数属于调整平等主体之间权利义务的规定,属于民法的特别法。虽有其特殊性,但民法理论仍然是海商法理论研究重要的理论给养,民法基础理论的研究成果为海商法基础理论的研究提供了良好的理论基础。
  通常认为刑法学由刑法总论和刑法各论组成,刑法总论又分为刑法基础理论、犯罪论和刑罚论。{24}陈兴良是刑法基础理论研究的代表学者之一,有《刑法哲学》《刑法的人性基础》《刑法的价值构造》《本体刑法学》等著作,对刑法基础理论进行了深入且系统的探究。刑法基础理论与刑法规范的关系及其对于刑法规范的指导意义,同海商法基础理论与海商法规范和航运实践之间的关系颇有相似之处。不能因为海商法具有较强的实践品格,便否认海商法基础理论研究的意义,否则便有本末倒置之嫌。对海商法实践品格的认知,以及航运实践与海商法基础理论和海商法规范的关系,本身即是海商法基础理论重要的研究内容之一。
  经济法是第一次世界大战后方才兴起的法律部门。作为法律部门中的后来者,经济法的历史远不及海商法悠久,但经济法基础理论的研究已经相当成熟,且此种研究先于经济立法活动。漆多俊所著的《经济法基础理论》是经济法基础理论研究的经典之作,书中认为:一门学科必须有区别于其他学科而为自己特有的合理而完备的理论体系;经济法基础理论研究直接关系到经济法学科理论体系的建立和完善,制约着整个学科建设;经济法学强调应用研究,但基础理论研究是应用研究的前提和基础,指导着应用研究;片面强调应用研究而忽视经济法基础理论研究并不正确。{25}对于基础理论研究作用的正确认识和重视,是经济法学得以在中国较快地形成相对完备的理论体系,且在法学研究中后来居上并占据一席之地的重要原因。此种基础理论研究意识,或许正是中国海商法基础理论研究缺失的根源所在。
  此外,中国对于其他法律部门基础理论的研究成果亦不在少数,如韩大元所著的《宪法学基础理论》、赵理海所著的《国际法基本理论》、何志鹏所著的《国际经济法的基本理论》、贺富永所著的《航空法学基本理论研究》、方江宁所著的《知识产权法基础理论》、田平安主编的《民事诉讼法·基础理论篇》、章剑生所著的《现代行政法基本理论》、王树义等所著的《环境法基本理论研究》[7]。与《海商法》《中华人民共和国港口法》《中华人民共和国海上交通安全法》一同被认为是中国航运领域的四大“龙头法”的《中华人民共和国航运法》简称(《航运法》),虽然尚未制定,但2003年胡正良的博士学位论文《中国航运法之研究》专章研究了航运法的基础理论,运用经济法理论的研究成果,针对航运市场经济的特殊性,分析和论述了航运法的调整对象、范围、地位、价值、基本原则、航运法与其他法律的关系,以及中国航运立法的相关问题。{26}此后,陆续有航运法基础理论的论著发表[8]。这些研究虽然不够成熟,却是基础理论研究先于《航运法》制定的正确做法,为今后《航运法》的制定奠定了一定的理论基础。
  四、海商法基础理论研究的意义
  任何一门法学学科的兴衰,关键在于基础理论的建设。基础理论能有持续突破,该学科便得以持续发展;基础理论研究停滞不前,该学科则难有生气。{27}基础理论先于具体理论的研究模式,符合法学研究的逻辑次序,有利于构建系统和扎实的理论体系,更使得立法和司法具有充分的理论基础。海商法作为导源于公元前航海贸易习惯的法律部门,显然并不具备基础理论研究先行的发展条件,但时至今日海商法缺乏基础理论研究积淀的弊端已愈发突出。弥补基础理论研究的不足,实现知识转型,应是当代海商法研究的重点所在。这一点在中国海商法学界尤为突出。
  具体而言,海商法基础理论研究的意义,可从以下三个方面进行阐述。
  (一)完善海商法理论体系,提升海商法理论研究品位
  考察长期以来中国海商法理论研究,更多着眼于各个具体海商法律制度和具体规则,很少探求其共性理论、阐明不同制度之间内在的法理与逻辑联系,使得海商法理论研究缺乏系统性,不同制度的理论研究难免各自为政、支离破碎。海商法基础理论研究目的之一在于探究不同海商法律制度之间的共性与联系,乃完善海商法理论体系不可或缺。
  长期以来在中国以海商法律规范的解释论主导的海商法理论研究,由于航运实践的快速发展以及由此导致的海商法律的变化,在长远意义上本身有其先天的缺陷,即此种研究必须追随海商法律规范的变化,是被动型理论研究。德国法官基希曼有句名言:“立法者三句修改的话,全部藏书就会变成废纸。”不同于海商法律规范解释论,海商法基础理论以法理为本位,而法理相对持久的稳定性使得海商法基础理论不会轻易因法律规范的变化而变化。海商法基础理论研究有助于把握海商法律制度研究的正确方向,而海商法律制度研究反作用于海商法基础理论研究,使得后者不断完善。只有二者相结合,才能使得海商法理论研究得以完整和发展
来源: 作者:
首页 | 协会简介 | 会员之窗 | 行业资讯 | 政策看台 | 协会动态 | 数据下载 | 联系我们 | 英文链接

版权所有©中国船舶代理及无船承运人协会
电话:010-64673551  传真:010-85918395
E-mail:casa@casa.org.cn  京ICP备05045890号